少年“偷梁换柱”起纠纷刘绪宝工伤案

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少年“偷梁换柱”起纠纷刘绪宝工伤案

来源：中国农民工维权网时间：2007-04-11

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法律分析：
    一、不满16周岁的未成年人外出打工问题严重。
    2004年刘绪宝跟着姐夫外出打工时，还不满16周岁。他的姐夫王志强为了能让他顺利进厂工作，就让刘绪宝借用了刘杨的户籍证明，这样才在2004年5月4日来到祥英公司下属的木制品加工厂工作。当时刘绪宝实际上不满16周岁，还属于法律上界定的“童工”，并不具备劳动能力，因此，刘绪宝与用人单位祥英公司之间也并没有建立劳动关系。2005年7月6日刘绪宝在工作中不慎被机器切掉了三根手指。此时的刘绪宝因为已满16周岁而与祥英公司建立了事实劳动关系。对于刘绪宝发生的工伤事故，祥英公司当然要负责。在北京市农民工法律援助工作站援助律师的帮助下，仲裁机构认定了刘绪宝与祥英公司之间的事实劳动关系，在此基础上刘绪宝得以拿到工伤认定结论书，目前还在进行劳动能力鉴定。
    刘绪宝认定工伤、获得工伤赔偿比较顺利，但让人深思的并不在具体法律方面的问题，而是刘绪宝和他的家人，为了能让他外出打工，不惜自己造假，让刘绪宝借用他表哥的名字和户籍证明去打工。从法律的规定来看，国家是严禁任何用人单位或个人使用童工劳动的，即使是象刘绪宝这样，童工自愿打工，同样属于被禁止之列。
    ２００１年２月２８日全国人大常委会决定批准中国政府签署的《经济、社会及文化权和国际公约》第10条规定了：“本公约缔约各国承认：应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施，不得因出身或其他条件而有任何歧视。儿童和少年应予保护免受经济和社会的剥削。雇佣他们做对他们的道德或健康有害或对生命有危险的工作或做足以妨害他们正常发育的工作，依法应受惩罚。各国亦应规定限定的年龄，凡雇佣这个年龄以下的童工，应予禁止和依法应受惩罚。”
    《中华人民共和国劳动法》第94条规定：“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”2002年10月1日国务院颁布施行的《禁止使用童工规定》第2条规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。”《劳动保障监察条例》第11条规定：“劳动保障行政部门对用人单位遵守禁止使用童工规定的情况实施劳动保障监察。”国务院于2003年4月27日公布并于2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第63条规定：“用人单位不得使用童工。”
    规定虽然很多，可都是针对用人单位而言，禁止用人单位雇用未满16周岁的童工。可如果是童工自己想出来打工或者其父母、监护人想让其出来打工，这种情况下又该如何处理呢？
    在《瞭望新闻周刊》所做的《玩具等劳动密集型产业非法雇用童工调查》中的调查结果看，非法雇工童工现象从服装加工行业逐渐向其他劳动密集型产业扩展，中部地区向发达地区输送童工的现象有愈演愈烈之势。以前势农村地区的一些失学儿童跟着亲戚或邻居出去打工，类似于刘绪宝跟着姐夫外出打工这样；但这些年来，随着市场需求的扩大，一些沿海打工族根据一些企业主的用工需求，利用自己两头熟的优势，频繁往来于童工输出地和吸纳地之间组织和吸纳童工，然后以不同价格“出卖”童工，而他们这样做，很多时候得到了贫困地区儿童的父母或亲属的赞同，他们认为这样给家庭带来了赚钱的机会。而这样大规模的输送童工，也使得调查的难度加大。根据调查，基层劳动监察部门面临的最大问题就是人手不够，另一方面，大多数童工是心甘情愿出来打工的，很少自己出来检举揭发。当劳动监察人员检查时，一些满脸稚气的童工却异口同声的说自己17岁。还有的作坊被举报使用童工、被劳动部门查处后，原以为被“解救”的童工会感谢暗访的举报记者，不料童工竟然朝记者手臂上狠狠的咬了一口，号啕大哭的喊：“你不让我打工，我恨死你了！” 正因为孩子不愿意再回到贫穷的山区生活中，才愿意主动外出打工。将他们解救回去，并不能过上读书的幸福生活，也许他们每天吃不饱饭，也许要做远比外出打工重好多倍的劳动，这才是问题的症结。
    针对目前严重的童工问题，根本的解决办法可能并不在法律范围之内。首先，如果能确保儿童充分享受九年义务教育，在其15岁或16岁以前，不论是孩子还是其父母、家庭都不必为了教育问题发愁，应该可以有效的减少童工从贫困山区流向发达地区。其次，在此基础上，建立劳动预备制度。一些初中学生毕业后距离16周岁还差一年时间左右，如果外出务工就会成为童工，不就业生活又没有着落。建立劳动预备制度，对新生劳动力进行就业前培训何职业教育，使其具备必要的劳动技能后再进入就业岗位。劳动部门可以在本地建立免费的技能培训学校，并要求外出打工的青年取得技能培训证明后才能外出务工，这样既可以避免已经初中毕业的年轻人因未满16周岁而在家无所事事，更重要的是让他们学会一技之长，将来打工也可以有所发挥。当然，除此之外，加强劳动监察部门的力量、建立省际之间的协作网络等等这些措施也是必不可少。
    二、童工在工作中受伤和普通劳动者发生工伤有何不同？
    童工是指未满十六周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。因其年龄小、身体尚未发育完全、还不具备进入社会的体力、心理上的准备，仍然处于学习各种知识、培养和锻炼各种能力的时期，因此，各国在法律上都尽可能为其健康成长提供良好条件，并严禁雇用童工劳动。
    如果用人单位雇用了童工劳动，童工在工作中发生伤害和已满16周岁的普通职工发生工伤后有何不同呢？如果刘绪宝在2004年刚刚出来打工时就出了事和2005年7月6日发生事故，结果会有什么不同？
    首先，两者的性质不同。对于已满16周岁的劳动者来说，其与用人单位之间是合法有效的劳动关系，在工作中受到伤害属于工伤。但未满16周岁的未成年人即使受雇于用人单位或者其他个体劳动者，因为童工没有劳动能力，法律因此并不承认双方存在合法的劳动关系，童工在工作中受到伤害也不是工伤。但是，童工与用人单位之间的非法劳动关系也是劳动关系，而不是雇用关系，适用的不是民法中的人身损害赔偿法则，而是劳动法领域对童工问题的特别规定。
    其次，适用的法律依据不同。普通职工发生工伤事故后，应当按照《工伤保险条例》的规定来享受工伤保险待遇；而童工因为其特殊地位，当他们在工作中发生事故时，并不适用有关工伤的规定，而是适用劳动和社会保障部发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。根据该《赔偿办法》第四条的规定：“职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。”虽然对童工的赔偿是比照《工伤保险条例》的标准，但两者的性质是不相同的，赔偿数额也不同。这样规定，是为了更好的保护童工，同时惩罚雇用童工工作的用人单位和个人，以此来减少童工的数量。
    第三，劳动能力鉴定程序不同。普通职工发生工伤后，根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会的专家应当具备法律规定的条件，并应当在收到鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时可以延长30日。如果工伤职工对鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向上一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。可以看出，对工伤职工的劳动能力鉴定有一整套完整的劳动能力鉴定程序。如果是童工在工作中受到伤害，在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中只有第三条涉及童工进行劳动能力鉴定，“劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。”而实践中，有些劳动能力鉴定委员会以童工不属于工伤、或者以没有实施细则为由不给童工做鉴定，导致了童工在受到伤害后请求赔偿困难重重。
    第四，赔偿的数额不同。根据《工伤保险条例》第33条到37条的规定，职工发生工伤事故后，进行劳动能力鉴定，分为十个不同的级别，每个级别有相应的赔偿数额，该数额是受伤职工月工资的倍数。受伤童工适用的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中第5条规定：“一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。”第6条规定：“受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。”比如，童工在工作中受伤，经过鉴定为伤残六级，其工资标准假定为600元/月。如果按照有关工伤保险的规定（这里暂按照北京市的具体规定），一次性伤残补助金为本人月工资的14倍，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为本市上一年度职工月平均工资的25倍，总共为67458元（以2004年度北京市职工平均工资28348元来计算）；如果按照《非法用工单位一次性赔偿办法》的标准来算，则为170088元，两者相比，自然相差很多。
    第五、赔偿义务主体不同。如果用人单位按照法律规定为职工上了工伤保险，在职工发生工伤后享受工伤保险待遇的，由社会保险部门支付；如果用人单位没有给职工上工伤保险的，则由该用人单位支付。在童工案件中，全部费用由童工所在单位支付。

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